(Direito à propriedade x Direito de Construir)

Resolvi fazer um parênteses (motivo do mesmo no título) e interromper a narração da origem de nossos estudos atuais. A pausa se faz necessária para que possamos abrir espaço, mesmo que mínimo, para uma discussão bastante interessante e de suma importância para o futuro das práticas imobiliárias – a dissociação entre o direito de propriedade e o direito de construir.

Para tanto, acredito que seria melhor situar esse debate histórico de acordo com a cronologia dos acontecimentos.

A discussão sobre o direito à propriedade data de 1.700 A.C. aproximadamente (pelo menos enquanto podemos ter alguma certeza), com o Código de Hamurabi – antiga compilação de leis e normas do Império Babilônico. Em uma passagem, lê-se “...se um pastor não pede licença ao proprietário do campo para fazer pastar a erva às ovelhas e sem o consentimento dele faz pastarem as ovelhas no campo, o proprietário deverá ceifar os seus campos e o pastor que sem licença do proprietário fez pastarem as ovelhas no campo, deverá pagar por junto ao proprietário vinte gur de trigo por cada dez gan...”. Por todo o Código é possível encontrar normas semelhantes a esta, que resguardam o direito à propriedade.

Da mesma forma, o Código de Manu – conjunto de leis da região indiana – possui inúmeras passagens sobre o tema: “...é por meio desses sinais que o rei deve determinar o limite entre as terras de duas partes em contestação, assim como conforme a antiguidade da posse e conforme o curso de um regato...”. A punição também era prevista no Código “...aquele que se apodera de uma casa, de uma lagoa, de um jardim ou de um campo, ameaçando o proprietário, deve ser condenado a quinhentos panas, se o fez por erro...”.

Um pouco mais recente, a Lei das XII Tábuas, considerada a origem do direito romano, contava com uma “seção” exclusiva para as questões envolvendo a propriedade. A Tábua VI expressa: “...as terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse...”. Embora esse conceito fosse comum à época, durante a Idade Média a insegurança e o estilo de vida das pessoas fez com que o direito à propriedade fosse altamente deturpado. Esse período se caracteriza por uma cessão temporária do debate a respeito dos direitos sobre a terra.

Com o passar do tempo, porém, a preocupação em proteger a propriedade evoluiu, chegando ao século XVIII levemente alterada através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão elaborada pelos franceses em 1789. Esta Lei, em seu artigo 17º propunha um novo conceito: a função social da propriedade. “Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condição de justa e prévia indenização”.

É curioso notar que em seu artigo 2º, a Declaração discorre sobre os direitos naturais e imprescritíveis do homem; dentre eles a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. Essa Declaração foi a base de todas as outras declarações que a seguiram, como o Bill of Rights dos Estados Unidos ou mesmo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, elaborada pela ONU em 1948. Neste último documento, em seu artigo 3º lê-se “Toda pessoa tem direito à vida, a liberdade e à segurança pessoal.”. Assim, a questão da propriedade, bem como do direito de resistir à opressão, foram suprimidos do texto final.

Também em 1848, na Itália, foi elaborado o Estatuto Albertino, cujo artigo 29º expõe “...toda propriedade, sem nenhuma exceção, é inviolável”. Cerca de um século depois, em 1947, a Constituição Federal Italiana já colocava “...a propriedade é pública ou privada. Os bens econômicos pertencem ao Estado, à entidade ou a particulares...a propriedade privada é reconhecida e garantida pela lei, a qual prescreve os respectivos modos de aquisição e de gozo e os limites a que está sujeita, a fim de se realizar a sua função social e de tornar acessível a todos...”.

O artigo 33º da Constituição Espanhola de 1978 previa que o Estado não poderia apropriar-se do solo particular, porém, tornava-se possível a este delimitar o conteúdo da propriedade, criando um solo voltado para o interesse público e vetando assim, qualquer intenção especulativa. Esta preocupação já estava, de certa maneira, prevista na Lei do Solo de 1956.

No Brasil, embora a discussão já existisse desde 1934 (o direito à superfície, porém, já estava presente na lei portuguesa durante o período imperial), foi na Constituição de 1988, em seu artigo 5º - inciso XXIII, que declarou-se expressamente a função social da propriedade; ao mesmo tempo que se garantia o direito à propriedade (artigo 5º, inciso XXII). Mais recentemente, com o advento da Lei 10.257 / 01, mais conhecida como Estatuto da Cidade, o fator social da propriedade pode ser expresso como sendo uma subutilização do imóvel urbano. Esta situação implica em penas diversas, como o IPTU progressivo ou mesmo a desapropriação do imóvel com pagamento em títulos da dívida pública.

É interessante notar que alguns instrumentos jurídicos e políticos já começam a tomar forma no Estatuto da Cidade. Dentre eles podemos citar o direito de superfície (também presente no texto do Novo Código Civil – art. 1.226), a transferência do direito de construir, a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso, dentre outros. A simples menção destes “direitos”, antes inerentes ao direito à propriedade, supõe que a dissociação entre o direito à propriedade e o direito de construir é uma questão de amadurecimento da sociedade; ou seja, é uma questão de tempo.

Assim sendo – e confiando na constante evolução da sociedade brasileira – passaremos a tratar deste ponto em diante, para os efeitos deste trabalho, o direito à propriedade e o direito de construir como dois fatores distintos. Acredito que uma abordagem nesse sentido implicaria em um aumento substancial das opções disponíveis à cidade e à seus habitantes. Sua real aplicação, porém, não inviabiliza o trabalho; mas nos distancia bastante do caos perseguido (a palavra “caos” deve ser entendida aqui não como confusão ou desordem, mas sim como a infinidade de possibilidades).